Não se pode fazer essa afirmação o que se pode dizer é que, pela escassez de elementos históricos, não é possível identificar o direito comercial como um ramo autônomo do direito daqueles povos. Embora historiadores destaquem que no ano de 2083 a.C. é possível encontrar a existência de normas particulares que visavam regular o tráfico mercantil, a exemplo de Lagash e Ur, cidades antigas da Suméria, onde hoje se situa o Iraque, existiam leis que regulavam a usura, os monopólios e o tabelamento de preços.

Idade Média – 1ª Fase do Direito Empresarial

O Direito Comercial só começa a ter forma na Idade Média.

Necessário, ademais, asseverar que o nascimento tardio do direito comercial deve-se ao fato de que, em Roma, as regras comerciais específicas faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil.

Idade Média – o Comércio atinge um estágio mais avançado, deixando de ser uma característica de apenas alguns povos, para se tornar uma atividade comum a todos eles.

Nasce nesse momento a 1ª Fase do Direito Comercial que representa as raízes do direito comercial.

Comércio Marítimo / Renascimento dos Burgos / Vitórias das Cruzadas

Coincide com o renascimento das cidades (Burgos) e do comércio, sobretudo o marítimo. Do ponto de vista econômico, as sucessivas vitórias das cruzadas permitiram, além da abertura do mar mediterrâneo, a instalação de ocidentais em terras orientais.

Sabe-se que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplica-las a todos. Devido à descentralização do poder político legislações para a proteção de direitos locais surgiram nas diversas regiões da Europa.

Direito Canônico – repúdio ao lucro (Surgimento das regras de Direito Comercial)

Ganhava força o Direito Canônico – repudiava o lucro (o dinheiro era estéril não podia produzir filhos –juros) e não atendia aos interesses da classe burguesa que se formava e ganhava força.

Sendo assim, essa classe (burgueses – mercadores) se organizou para construir o seu próprio Direito a fim de regular os conflitos que surgiam na prática da atividade mercantil.

A própria dinâmica da atividade comercial faz surgir as regras do Direito Comercial.

As Corporações de Ofício – Codificação privada

Nesse contexto, a partir do século XII, surgem as corporações de ofício, assumindo relevante papel na sociedade da época.

As CO conseguem obter certa autonomia em relação à nobreza feudal.

Fortalecidas as CO passaram a tutelar os interesses de seus membros em face da impotência do Estado.

Nessa primeira fase do direito comercial não havia ainda nenhuma participação estatal.

Cada CO tinha seus próprios usos e costumes e os aplicava por intermédio de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações entre seus membros, a fim de regular a produção e distribuição de determinados produtos.

Qual o nome atribuído pelos historiadores a essas normas de direito comercial? Codificação privada ou pseudo-sistematização.

Nessa faze histórica começa a se cristalizar o Direito Comercial que surge das regras corporativas e dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules nas disputas entre comerciantes.

Tratava-se de um direito costumeiro, baseado nos estatutos das corporações e no costume mercantil.

Tinha caráter iminentemente subjetivista – era o direito dos membros das corporações. Era um direito a serviço do comerciante.

Se uma das partes da relação jurídica fosse comerciante o seu direito prevalecia sobre os demais direitos.

Isso provoca uma ruptura com a teoria contratual cristalizada pelo direito romano.

Em função das feiras e dos navegadores o comércio se intensificou progressivamente.

Jurisprudência Comercial

O sistema de jurisdição de tribunais consulares desenvolvido pelas corporações se intensifica por toda a Europa.

A competência desses tribunais consulares vai sendo ampliada, abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e não comerciantes.

Ocorre que os Tribunais jurisdicionais passaram a aplicar as normas especiais mercantis quando se tratava de casos referentes a pessoas não matriculadas nas corporações. Desde que a questão versasse sobre matéria de comércio.

Surgem os grandes Estados Nacionais Monárquicos, que eram representados na figura do monarca absoluto.

O monarca passa a submeter aos seus súditos, inclusive aos comerciantes, um direito posto.

Nascimento da doutrina de Direito Comercial

Nesse sentido, em 1553 Benvenuto Stracca (jurista e economista italiano) publicou Di Mercatura sive de Mercator, reconhecido como o primeiro trabalho de sistematização teórica do Direito Comercial, que termina por influenciar a edição de leis futuras sobre a matéria mercantil.

As CO vão perdendo gradativamente a exclusividade da jurisdição mercantil, na medida em que se consagra a liberdade e igualdade no exercício das artes e ofícios.

Legislações começam a surgir: Ordenações Francesas de 1673 (direito marítimo) e 1681 (quanto aos institutos de direito terrestre). OrdenançaA de Luiz XIV.

Codificação Napoleônica – 2ª Fase do Direito Empresarial

Nesse norte, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados na França o Código Civil e o Código Comercial.

O Direito comercial inaugura sua 2ª fase.

Sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais.

A codificação napoleônica divide claramente o direito privado.

O código civil napoleônico era, fundamentalmente, um corpo de lei que atendia os interesses da burguesia fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade.

Já o código comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária.

A dicotomia formal do Direito Privado e a Teoria dos Atos de Comércio

A divisão do direito privado em dois ramos cria a necessidade de um critério que delimitasse a incidência de cada um destes ramos.

Por se tratar de um regime jurídico especial, destinado a regular as atividades mercantis, a doutrina francesa criou para o direito comercial a teoria dos atos de comércio.

Essa teoria tinha a função de atribuir a quem praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial.

A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o que optava ou por descrever as suas características básicas, como fizeram o Código de Comércio português de 1833 e o código Comercial espanhol de 1885. Ou por enumerar num rol de condutas típicas de atos seria considerados de mercancia, como fez o legislador brasileiro no Regulamento 737 de 1850 que adotou a teoria francesa no Código Comercial de 1850.

Abertura dos portos às nações amigas – criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação

Abandono do sistema subjetivo

Uma importante mudança nessa 2ª fase do Direito Comercial está no sistema que deixa de ser subjetivo (qualidade do sujeito – comerciante era o membro inscrito em uma CO) e passa a ser objetivo (definida pelo objeto – atos de comércio).

As normas gerais de Direito Comercial passam a ser aplicadas a todos os atos de comércio, praticados por quem quer que seja, ainda que ocasionalmente.

Ao passo que a qualidade de comerciante, atribuída àqueles que praticavam habitualmente atos de comércio, era pressuposto para a aplicação de normas específicas, como, por exemplo, as relativas à falência.

O que se nota claro é que a codificação napoleônica operou uma objetivação do Direito Comercial, orientado pelo princípio da igualdade proclamado pela Revolução Francesa.

2ª AULA – 10.08.2012

Teoria da Empresa

Críticas à Teoria dos Atos de Comércio e o Nascimento da Teoria da Empresa

O sistema francês nunca conseguiu definir satisfatoriamente o que são atos de comércio (Rubens Requião). O sistema francês se resume ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, sem que haja entre elas nenhum elemento interno de ligação, gerando indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas (Fábio Ulhoa Coelho).

Por isso a teoria de atos de comércio foi pouco a pouco abandonada ou mitigada em favor de outros fundamentos, havendo resultado posteriormente em alguns ordenamentos jurídicos a um retorno ao critério subjetivo, referenciado à pessoa do empresário.

Ademais, algumas atividades tão importantes quanto à mercancia não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. A exemplo da prestação de serviços, da agricultura, da pecuária e da negociação imobiliária.

Outro problema levantado pela doutrina, decorrente da aplicação da teoria de atos de comércio, era o referente aos chamados atos mistos ou unilateralmente comerciais. Nesses casos aplicavam-se as regras de direito comercial para a solução de eventuais controvérsias, em razão da chamada vis atractiva do direito comercial.

Diante disso alguns autores denunciaram o retorno ao corporativismo do direito comercial que voltava a ser um direito de classe.

Era preocupante submeter o cidadão consumidor as normas de direito comercial tendo como razão a qualidade da pessoa com quem contratava.

No entanto, a insuficiência da teoria dos atos de comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do direito comercial. Isso só veio ocorrer, todavia, mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos e em plena segunda guerra mundial.

O Código Civil Italiano de 1942 – 3ª Fase do Direito Empresarial

Cesare Vivante no final de século XIX (Aula inaugural na Universidade de Bolonha – 1892) passa a defender o final e dicotomia formal do Direito Privado. Apesar de haver relatos históricos afirmando que Vivante, posteriormente, tenha abandonado essa ideia.

Contudo o discurso de unificação permaneceu e é nesse discurso de unificação do direito privado que nasce o Código Civil Italiano apresentando a Teoria da Empresa como modelo regulador do exercício da atividade econômica, embora não deixe expresso no seu texto o conceito de empresa.

A teoria da empresa prega que o direito comercial não se limita a regular a apenas determinados atos, mas disciplinar uma forma específica de exercer uma atividade econômica. Empresa é um fenômeno econômico que organiza os denominados fatores de produção para obtenção de lucro.

Essa teoria passa a abranger as atividades econômicas excluídas pela teoria dos atos de comércio (atividades econômicas agrárias, imobiliárias e de prestação de serviços).

É possível conceituar atividade empresária como toda atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços, com o objetivo lucrativo.

Evolução da teoria da empresa no Direito Comercial brasileiro

Antes do Código Civil de 2002, havia o Código Comercial de 1850 que adotava a teoria dos atos de comércio de origem francesa.

O código comercial era dividido em três partes:

ü Parte I – “Do comércio em geral” [esta parte cuidava das figuras do comerciante (pessoa física) e da sociedade comercial (pessoa jurídica)];

ü Parte II – “Do comércio marítimo”;

ü Parte III – “Das quebras”.

O código comercial, para diferenciar o comerciante da sociedade comercial fazia uma análise objetiva [habitualidade, atividade lucrativa e atos de comércio].

O código comercial não disciplinava o significado de atos de comércio, estes estavam previstos no Regulamento 737/1850.

O art. 19 do Regulamento 737/1850 elencava quais eram os atos de comércio. Observe que, segundo tal dispositivo, imobiliária e prestadora de serviço não eram sociedades comerciais [porque não desenvolviam os enumerados atos de comércio].

O CC/02 revogou totalmente ou parcialmente o código comercial?

R: Art. 2.045 do CC/02. Este revogou apenas a parte primeira do código comercial de 1850. Significa que ainda está em vigor a parte segunda. A parte terceira já havia sido revogada pela antiga legislação de falência, cuja atual norma reguladora é a Lei 11.101/05.

O CC/02 modifica essa estrutura arcaica porque adota uma nova teoria. Ele adota a “teoria da empresa” (teoria italiana).

Quando o CC/02 adota a teoria da empresa a primeira providência tomada foi a mudança de nomenclatura. Empresário individual (pessoa física) e sociedade empresária (pessoa jurídica).

Todavia, não significa que correspondem ao comerciante e à sociedade comercial, já que a estrutura de tais conceitos foram alteradas, uma vez que o CC/02 analisa subjetivamente, enquanto a análise do código comercial era objetiva.

Com o Código Civil de 2012, ocorreu a unificação formal do direito privado.

Contudo, hodiernamente há um projeto de lei de um novo código comercial (PL 1572/2011).

3ª AULA – 14.08.2012

Conceito de empresário

O art. 966 do CC/02 traz o conceito de empresário nos seguintes termos:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Hbitualidade

Repare que o CC/02 determina que haja habitualidade, ou seja, deve haver continuidade.

Atividade econômica

Além disso, a lei exige atividade econômica. Esta significa finalidade lucrativa.

Organização

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, organização é a reunião dos quatro fatores de produção:

ü Mão-de-obra contratada;

ü Matéria prima;

ü Capital;

ü Tecnologia.

Se estiver ausente um desses fatores não se pode falar em organização. [ex.: uma pessoa que, sozinha, confecciona trufas e vende não é empresário individual nem sociedade empresária (falta mão-de-obra contratada).

Há outros doutrinadores que afirmam que organização ocorre quando a atividade fim não depender exclusivamente da pessoa física empreendedora ou do sócio da sociedade.

Essa regra se aplica tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica. Ou seja, o conceito de empresário abriga tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. Por isso, existe o EMPRESÁRIO pessoa física (empresário individual) e o empresário pessoa jurídica (sociedade empresária).

Se Empresário individual é a pessoa física que individualmente organiza uma atividade comercial, porque possui CNPJ? Qual a finalidade do CNPJ?

R: O empresário individual tem CNPJ apenas para ter o mesmo tratamento tributário da pessoa jurídica. Mas a existência de CNPJ não desnatura a sua condição de empresário individual.

Não se considera empresário

O parágrafo único do art. 966 afirma que não é considerado empresário todo aquele que:

Art. 966 [...]

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

São os chamados profissionais liberais.

Ex.:

a) Médico, advogado, contador (exercem atividade intelectual científica);

b) Escritor, jornalista (exercem atividade intelectual literária);

c) Cantor, ator, dançarino (exercem atividade intelectual artística).

Uma sociedade entre médicos é uma sociedade empresária?

R: Não, porque seus integrantes exercem atividade intelectual científica.

Uma sociedade de advogados nunca será uma sociedade empresária, porque o Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994) determina que seja uma sociedade civil.

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral.

§ 1.º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

QC (questão de concurso): Dois ortopedistas resolveram montar uma clínica ortopédica. Foram contratadas uma faxineira e uma secretária. É uma atividade empresária?

R: Não, porque haverá concurso de colaboradores ou auxiliares.

Art. 966 [...]

Quando isso vai ocorrer?

Imagine que a clínica ortopédica adquira uma UTI, mais uma lanchonete para atender melhores seus clientes, constitui um sistema de plano de saúde. Passa a ser atividade empresária?

R: Não.

Mas, e se ela instala uma excelente sala de cirurgia, médicos de toda a cidade passam a alugar a sala de cirurgia. O que aconteceu neste momento com a clínica?

R: Passa a constituir elemento de empresa. Sendo assim passa a ser atividade empresária. Por isso, um hospital exerce atividade empresária.

4ª AULA – 17.08.2012

EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Empresa significa ATIVIDADE.

Ex.: restaurante – comercialização de alimentos. Que possui dois sócios (João e José), quem exerce a atividade é a sociedade (pessoa jurídica). João e José tecnicamente não são empresários, são agentes da empresa, eles organizam a empresa, mas quem exerce a atividade empresarial é a pessoa jurídica. Empresário é somente a pessoa física que exerce atividade empresarial individual. Os sócios não são empresários, são agentes da empresa.

Alguns conceitos básicos:

Ø Microempreendedor individual – LC 128/2008.

Ø Empresa individual de responsabilidade limita – Eireli (Lei 12.441/2011).

Ø Empresário individual – art. 966 do CC/2002.

Eireli

Constituição e requisitos:

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

§ 1.º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2.º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

[...]

Requisitos para ser empresário individual

Empresário individual – representa a pessoa física que individualmente organiza uma atividade comercial.

Os requisitos para ser empresário individual estão elencados no art. 972 do CC/02.

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

São eles:

ü Estar em pleno gozo da capacidade civil;

ü Ausência de impedimento legal.

Capacidade

Menor pode ser empresário individual?

R: Depende:

Ø Menor emancipado: Se ele está emancipado (está em pleno gozo da capacidade civil) pode ser empresário individual.

Ø Menor não emancipado: Se ele não está emancipado ele não poderá iniciar uma atividade empresarial. Mas poderá continuar uma empresa antes exercida por seus pais ou pelo autor da herança. Não é uma regra de proteção do menor, é uma regra de proteção da empresa, por isso, ele só pode continuar uma empresa que já estava em atividade.

O artigo 974 do CC/02 determina que o incapaz pode continuar a empresa exercida por ele mesmo, por seus pais ou pelo autor da herança. Mas para isso é necessário o preenchimento de dois requisitos:

ü Devida assistência ou representação;

ü Autorização judicial.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

Enunciado 197 CJF - Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.

Para que o menor exerça atividade empresarial, devem ser respeitas as seguintes exigências:

a) que o menor seja assistido ou representado;

b) que ele não exerça poderes de administração; e

c) que o capital esteja totalmente integralizado.

Regime de bens

QC: O empresário individual é pessoa física. Ele possui os seus bens pessoais. Ele tem também um imóvel que está destinado para a representação comercial, comprou também um carro para visitar seus clientes. Há como separar esse patrimônio? E se houver dívida haverá separação?

R: Não, porque o direito brasileiro adotou o princípio da unidade patrimonial. Tanto a pessoa física, quanto a pessoa jurídica possuem um único patrimônio. Portanto, se na atividade empresarial contrair dívidas, estas recairão sobre os bens individuais, assim como as dívidas pessoais podem ser resolvidas com os bens da atividade empresarial. (REsp 487995/AP - 2006)

Para que haja a separação patrimonial tem-se que constituir uma sociedade empresaria ou uma EIRELI. Porque, somente assim, as dívidas perseguirão os bens de cada patrimônio, as dívidas individuais perseguirão o patrimônio dos sócios individualmente; as dívidas da atividade perseguirão os bens da sociedade.

QC: Se um menor incapaz já possuía bens e a atividade empresária a ale transferida tinha dívidas, essas dívidas atingirão os bens do menor?

R: Não, trata-se de um patrimônio de afetação, devendo constar do alvará a [Art. 974, § 2º do CC/02].

Art. 974 [...]

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

Empresário casado

QC: O empresário individual casado faz o seguinte: compra um imóvel destinado para a sua atividade empresarial, ao passar por uma crise na atividade empresarial precisa vender o imóvel. Há necessidade de outorga uxória para a realização da venda?

R: A regra geral do CC/02 em seu art. 1.647, determina que a alienação de imóvel há a necessidade de autorização do cônjuge. Todavia, em se tratando de atividade empresarial, há uma regra especial expressa no art. 978 do CC/02 que dispensa a autorização do cônjuge para alienação ou ônus real sobre imóvel.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Impedimentos legais

Há autores que entendem que o disposto no art. 1.011, § 1°, do CC/2002 abrange o empresário individual.

Juiz, promotor, servidor público, militares da ativa podem ser empresário individual?

R: Não podem ser empresário individual, mas, desde que autorizados pela lei da carreira, podem ser sócios de sociedade empresária (acionista ou cotista), conquanto que não exerçam a administração.

Fundamentação:

a) art. 117, X, da Lei 8112/90;

b) art. 36, I, da LOMAN (LC 35/79);

c) art. 44, III, Lei 8.625/93 (LOMP);

d) art. 29 da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares)

Jurisprudência

O STJ, recentemente, entendeu que médico não pode ter farmácia, nem ser sócio de farmácia, salvo se pedir desligamento do conselho de medicina. A decisão foi tomada com base no art. 16, alínea "g" do Decreto 20.931/1932.

Noutro passo entendeu que a cooperativa de médicos que instala uma farmácia para atender aos associados e aos usuários do plano de saúde não ofende tal dispositivo. (AgRg no REsp 1016213/SP — 2009 e REsp 13137636/SP — 2010)

5ª AULA – 20.08.2012

Obrigações do empresário

Registro

Antes do início da atividade é obrigatório o registro. [art. 967 do CC/02]

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

A lei 8.934/94 disciplina o registro público de empresas mercantis. Ela estabelece dois órgãos:

ü Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) – órgão federal normatizador e fiscalizador (MDICE).

ü Junta comercial – órgão executor estadual.

Obs.: a Junta Comercial possui subordinação em dois âmbitos diferentes:

ü Técnica – no âmbito técnico ela esta subordinada ao DNRC.

ü Administrativa – no âmbito administrativo ela está subordinada ao Estado.

Em razão disso, se a Junta Comercial nega a realização do registro cabe a impetração de MS que será de competência da Justiça Federal [STF – RE 199793/RS]. Isso se dá porque a Junta Comercial está tecnicamente subordinada à autoridade federal (DNRC).

Jurisprudência do STJ

Ø CC 43225/PR-2006. (lisura do ato praticado e MS contra atos de seu presidente - JF);

Ø REsp 678405/RJ-2006 (particulares litigam acerca de registros de alterações societárias - JE);

Ø CC 54590/MG (reajuste de servidores da junta comercial - JE).

Prazo para o registro

Trinta dias a contar da data da alteração contratual - efeitos retroativos (data da alteração);

Após trinta dias - efeitos para o futuro (a partir do seu deferimento).

6ª AULA - 24.08.2012

Exceção à obrigatoriedade do registro

O art. 971 do CC/02 determina que o registro da atividade rural é facultativo. Entretanto, sendo realizado o registro na Junta Comercial, o rural estará sujeito ao direito empresarial, ou seja, a partir de então, será considerado empresário e se sujeitará às regras do direito empresarial.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Natureza jurídica do registro

Qual é a natureza jurídica do registro?

R: O registro, para o “empresário comum”, é mera condição de regularidade.

Os enunciados 198 e 199 do Conselho da Justiça Federal da III JDC corroboram que o registro não é requisito para a caracterização da atividade empresária, uma vez que se admite a atividade empresarial sem o registro. Se não houver registro ele será considerado irregular.

Todavia, para o empresário rural o registro possui natureza constitutiva, porque ele só será empresário após o registro [Enunciados 202 do Conselho da Justiça Federal da III JDC].

Consequências da ausência de registro

ü Não poderá pedir falência de um terceiro;

ü Tratando-se de sociedade a responsabilidade dos sócios será ilimitada;

ü Não poderá pedir recuperação judicial;

ü Não poderá participar de licitação.

Escrituração dos livros comerciais

Espécies de livros comerciais:

a) Obrigatórios;

b) Facultativos.

Livros obrigatórios

Os livros obrigatórios se dividem em:

ü Comum: todo empresário deve ter. O art. 1.181 do CC/02 determina que o livro obrigatório comum é o livro diário. Esse livro poderá ser substituído por fichas em caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

ü Especial: a lei exige em casos especiais [ex.: livro de registro de duplicatas, só é obrigatória para o empresário que emite duplicatas].

Realização de demonstrativos contábeis periódicos:

O empresário tem o dever de realizar o balanço patrimonial [apura o ativo e o passivo (art. 1.188, CC/02)] e o balanço econômico [apura o lucro (art. 1.189, CC/02)].

Princípio da sigilosidade

Qual o princípio que rege a escrituração dos livros?

R: A resposta está no art. 1.190 do CC/02, é o princípio da sigilosidade. É muito questionado em concurso, porque pode confundir o candidato (nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto – essa regra visa preservar a empresa).

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Mitigação do princípio da sigilosidade

Ø Exibição parcial – é possível em qualquer ação judicial [STF – Súmula: enunciados 260 e 439].

Ø Exibição total / integral – cai na regra do art. 1.191 do CC/02 (“o juiz só poderá autorizar essa exibição nas situações taxativamente elencadas na lei”)

Somente em quatro casos é permitido (art. 1.191):

ü Comunhão ou sociedade;

ü Sucessão;

ü Administração ou gestão à conta de outrem;

ü Caso de Falência.

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

Exceção ao princípio da sigilosidade

Essa sigilosidade não se aplica às autoridades fazendárias quando do exercício da fiscalização de impostos [art. 1.193, CC/02].

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

Dispensa da escrituração dos livros

Apenas o pequeno empresário está dispensado da escrituração [art. 1.179, § 2º do CC/02]. O conceito está no art. 68 da Lei 123/2006. Observe que não se trata de ME e EPP.

Consequências da falta ou falsificação de escrituração

Obs.: a lei de falência [Lei 11.101/05], em seu art. 178, prevê como crime a falta de escrituração do livro, se ocorrer a falência da empresa.

Se o empresário falsificar a escrituração qual a conseqüência?

R: Responderá por crime de falsificação [art. 297, Código Penal].

Mas qual será o crime, será de falsificação de documento público ou particular?

R: Art. 297, § 2º do Código Penal, é crime de falsificação de documento público por equiparação.

7ª AULA – 28.08.2012

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

De acordo com a doutrina majoritária também é chamado de “Fundo de Comércio”, “Azienda” ou “Fundo Empresarial”. Fábio Ulhoa Coelho não compartilha dessa ideia, para ele, estabelecimento empresarial é diferente de fundo de comércio.

(Este assunto está previsto nos arts. 1.142 ao 1.149 do CC/02).

Conceito

Está previsto no art. 1.142 do CC/02.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Observa-se que estabelecimento é todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa.

Cuidado! Estabelecimento não é o imóvel, é um complexo de bens, é um conjunto de bens organizados para o exercício da atividade.

Os bens que compõem o estabelecimento empresarial são:

ü Corpóreos / materiais: móveis, maquinários, equipamentos, mercadoria, imóvel, veículos etc.

ü Incorpóreos / imateriais: ponto comercial, marca, patente, nome empresarial, Know-how.

O conjunto desses bens organizados compõe o estabelecimento comercial.

Natureza jurídica

Universalidade de fato ou de direito?

QC (AGU): O estabelecimento é uma universalidade. Mas, que tipo de universalidade representa? Universalidade de fato ou de direito?

R: universalidade de direito é a reunião de bens decorrentes da vontade da lei [ex.: massa falida e herança]. No caso do estabelecimento trata-se de uma reunião de bens decorrente da vontade do empresário ( empresário individual ou sociedade empresária), por isso trata-se de universalidade de fato.

Sujeito ou objeto de direito de direito?

Esse conjunto de bens é sujeito de direito?

R: Quem explora a atividade é o conjunto de bens? O empresário e não o conjunto de bens, por isso que o art. 1143 do CC/02 afirma que o estabelecimento é objeto de direito. Por isso, é possível a venda, o usufruto, o arrendamento.

Trespasse

Trespasse é o nome do contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial.

Obs.: Quando se tem uma empresa com dois estabelecimentos. Se um dos estabelecimentos for vendido será feito por contrato de trespasse. Mas se a empresa resolve vender apenas o imóvel de um estabelecimento não se trata de contrato de trespasse, mas de contrato de compra e venda.

QC: Se uma empresa possui dois imóveis e um deles está alugado para terceiros cujo aluguel é empregado para a compra de mercadorias. Esse imóvel compõe o estabelecimento da empresa?

R: Não porque estabelecimento é um conjunto de bens destinado à atividade, por isso ainda que o aluguel sirva para a compra de mercadorias o imóvel alugado não compõe o estabelecimento. Isso se dá porque estabelecimento é diferente de patrimônio. O imóvel alugado integra o patrimônio da empresa, mas não integra o estabelecimento (Enunciado 233 CJF).

Por outro lado, a venda de bem essencial ao exercício de determinada atividade empresarial configura a venda do estabelecimento.

Responsabilidade em relação ao estabelecimento

O adquirente responderá pelas dívidas anteriores do estabelecimento?

R: A resposta está no art. 1.148 do CC/02. Responde, desde que a dívida esteja regularmente contabilizada. Caso não esteja regularmente contabilizada ele não responde.

Exceções:

Tal regra não se aplica à dívida trabalhista. Esta possui regra própria [art. 1º e 448 da CLT].

Também para as dívidas tributárias a regra é a do art. 133 do Código Tributário Nacional.

A lei determina que o devedor responde pela dívida de forma solidária com o adquirente pelo prazo de 1 ano.

Se a dívida for vencida, conta-se um ano da data da publicação [quando se faz um contrato de compra e venda esse contrato tem que ser levado à Junta Comercial – esse é o momento da publicação].

Se a dívida for vincenda, conta-se um ano da data do vencimento.

Cuidado! Com o trespasse há a transferência da titularidade. Todavia, se uma empresa adquire as quotas de sócio de outra empresa, a titularidade não será transferida, não há contrato de trespasse, mas um contrato de cessão de quotas. Nesse caso, o sócio que vendeu suas quotas responde pelas dívidas da sociedade pelo prazo de dois anos.

Venda do estabelecimento e insolvência

Ex: Uma empresa possui dois estabelecimentos: o estabelecimento A (avaliado em RS 150 mil) e o estabelecimento B (R$ 50 mil) (duas unidades). Ela tem dívidas com credores num total de R$ 80 mil. A grande garantia desses credores é o estabelecimento A, de maior valor (porque em última análise o credor pode pedir a falência para que haja a arrecadação dos bens).

Se a empresa resolver vender o estabelecimento B, a dívida estará garantida, mas se resolver vender o estabelecimento A, a dívida estará sem a garantia completa.

Para que a referida empresa possa desfazer-se dos bens, ela deve:

a) Pagar todos os credores; ou

b) Buscar o consentimento dos credores à venda. O credor precisa ser notificado.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Se a empresa vender o bem, tornando-se insolvente, e não pagar os credores, o contrato de trespasse tornar-se-á ineficaz. O devedor que comprou o estabelecimento terá que devolvê-lo. Em caso de ineficácia do contrato de trespasse significa a situação terá que voltar ao estado anterior ao contrato.

Ainda, de acordo com a Lei de Falências, vendo o credor que o devedor se desfaz do seu complexo de bens e não fica com bens suficientes para saldar a dívida, pode pedir a falência do devedor com base em sua insolvência, art. 94, III, “c”, da lei.

Concorrência do alienante

O direito de concorrência é regulado por cláusula expressa no contrato de trespasse. Todavia, se o contrato for omisso, aplica-se o art. 1.147, CC:

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Mas cada caso deve ser analisado particularmente, por exemplo: a) se só tem um restaurante na cidade, se o antigo proprietário abrir outro existirá concorrência; b) se, porventura, instalar um restaurante em uma rua que tem muitos outros restaurantes, não haverá configuração de concorrência.

Sub-rogação nos contratos

Ex: uma pizzaria possui dois produtos diferenciados, um chope de R$ 1,99 e uma pizza que não tem em outro lugar. “A” vende a pizzaria para “B”. Nesse caso, os contratos que permitiam a “A” a venda do chope a R$ 1,99, o contrato com o fornecedor de tomate que fazia o molho da pizza etc. devem ser mantidos. Há a sub-rogação automática dos contratos (art. 1.148, CC/02).

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Cumpre observar que há a sub-rogação do empresário nos contratos de caráter pessoal.

Ex.: se o profissional que confecciona a pizza resolver não trabalhar mais no estabelecimento, poderá, a qualquer tempo, resolver o contrato de trabalho.

Haverá sub-rogação automática no contrato de locação?

R: No contrato de locação não há sub-rogação automática, porque essa espécie de contrato tem lei específica, a lei de locação (art. 13 da Lei 8.245/91), e essa lei diz que o locador precisa autorizar a sub-rogação [Enunciado 234 do Conselho da Justiça Federal (CJF)].

Aviamento / “Goodwill”

Segundo Oscar Barreto Filho, doutrina majoritária, aviamento é o potencial de lucratividade do estabelecimento, é um atributo do estabelecimento, e não seu elemento constitutivo. Segundo esse autor, o aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde está para o corpo; assim como a velocidade está para o carro (analogias citadas em provas orais). Isso é importante para se estabelecer o valor do estabelecimento.

Ex.: Quando a IBM adquiriu a Lotus (1995), o valor do estabelecimento da Lotus era de duzentos milhões de dólares, mas a IBM pagou 3 bilhões pela Lotus. Isso ocorreu por causa do potencial de lucratividade (poder da marca imagem, posição comercial).

Ou seja, o valor do aviamento entra no cálculo do valor ajustado no contrato de trespasse. Ele compõe o estabelecimento. É um bem incorpóreo.

Clientela

Aviamento é o mesmo que clientela?

R: NÃO. Está intimamente ligado à clientela, porque o potencial de um estabelecimento geralmente depende de sua clientela, mas não é a clientela, porque esta não integra o estabelecimento. Você não pode vender a clientela, que uma mera condição de fato.

Observações acerca do Trespasse

Know-how – contrato de cessão de know-how entre fundações para a contratação direito nos termos do art. 24, XIII, da Lei 8.666/ (dispensável) para comprovar a reputação ético-profissional.

Sub-rogação – em havendo pagamento de terceiro de boa-fé ao alienante (antigo titular do estabelecimento), o terceiro estará desobrigado. Cabendo ao adquirente cobrar do alienante o valor, uma vez que este não poderia ter recebido já que, com o trespasse, houve a transferência dos seus créditos.

8ª AULA - 31.08.2012

Bens incorpóreos do estabelecimento

Ponto comercial

Ponto empresarial, Ponto de comércio, Ponto de negócio.

É a localização do estabelecimento empresarial, seja ela física ou virtual (site). O ponto comercial é muito importante porque muitas vezes representa a referência do empreendimento. Por isso que a lei protege o ponto comercial como um bem incorpóreo do estabelecimento.

Proteção legal ao ponto comercial

Ex: tenho uma locadora, invisto muito dinheiro no ponto, conquisto a clientela, faço o ponto e no final do contrato de locação o locador diz que não vai renovar o contrato.

A lei protege o ponto através do DIREITO DE INERÊNCIA (direito de renovação compulsória do contrato de aluguel) que é exercido pela chamada AÇÃO RENOVATÓRIA (Lei 8.245/91, lei do inquilinato, art. 51 e seguintes).

O objetivo dessa ação é a renovação compulsória do contrato de locação empresarial. Que visa proteger o ponto comercial.

Requisitos para ajuizamento da ação renovatória

Para ajuizar a renovatória é necessário preencher todos os requisitos (cumulativos) do art. 51:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; (REQUISITO FORMAL)

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; (REQUISITO TEMPORAL)

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. (REQUISITO MATERIAL)

I – o contrato tem que ser escrito. Não pode ser verbal, independentemente da quantidade de testemunhas; o contrato também não pode ser por tempo indeterminado.

II – o contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo de 5 anos. Pode ser 1 contrato de 5 anos, ou 2 contratos de 2 anos e meio.

III – exploração do mesmo ramo de atividade nos últimos 3 anos.

Obs.: Só existe ponto se estiver no mesmo ramo de atividade há, no mínimo, três anos.

Enunciado 482 da Súmula do STF – quem não for sucessor ou cessionário não pode somar os prazos exigidos pela lei.

Prazo decadencial para a propositura da ação renovatória

Intervalo de 1 ano no máximo e 6 meses no mínimo da data de finalização do contrato (art. 51, § 5º).

Requisitos da petição da ação renovatória

Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;

II - prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III - prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;

IV - indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;

V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira; (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;

VII - prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário.

Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação.

Prazo concedido pelo juiz na ação de renovação para o novo contrato

O STJ já se pronunciou que o prazo a ser concedido deve ser igual ao do último contrato, limitado ao máximo de cinco anos.

REsp 693.729/MG - DJ 2006; REsp 267.129/RJ – DJ 2000; AgRg nos EDcl no Resp 962.945/MG – DJ 2008; REsp 182.713/RJ – DJ 1999.

Relatividade do Direito de Inerência

O direito de inerência não é absoluto, uma vez que comporta exceções apresentadas pela própria lei.

Autores alegam que o direito de inerência se choca com o direito fundamental de propriedade previsto no art. 5º, XXII, da CF/88. Portanto, não pode aniquilar o direito de propriedade do autor, sob pena de inconstitucionalidade.

Por isso a Lei 8.245/91 estabelece alguns casos em que, mesmo que o locatário preencha os requisitos para a ação revocatória não terá direito à renovação compulsória do contrato.

Retomada do imóvel

Tratam-se de hipóteses legais que autorizam a retomada do imóvel. Essas cinco hipóteses legais estão previstas no art. 52 e 72 da Lei 8.245/91.

São elas:

a) Locador necessitar do imóvel para uso próprio (art. 52, II, primeira parte).

b) Precisar do imóvel para transferência de estabelecimento empresarial em funcionamento há mais de um ano. Desde que a maioria do capital seja sua, de cônjuge, descente ou ascendente (art. 52, II, segunda parte).

Obs.: nessas duas hipóteses o imóvel não pode ser utilizado para empreendimento que explore atividade do mesmo ramo do locatário. Salvo em caso de locação-gerência (aquela em que envolvia a locação não apenas do imóvel, mas do estabelecimento). Para Fábio Ulhoa essa restrição é inconstitucional. Seria uma limitação desarrazoada ao direito de propriedade do locador. Caso o locador quisesse autuar no mesmo ramo, a solução seria a indenização do locatário por perdas e danos.

c) Reforma substancial no imóvel (art. 52, I). Seja por determinação do poder público, seja para aumentar o valor do imóvel (prova determinação do PP ou assinatura de engenheiro).

Obs.: Nas três hipóteses acima, o locador tem um prazo de 3 meses, contados a partir da entrega do imóvel para realizar o alegado (salvo caso fortuito ou força maior). Sob pena de ter que indenizar o locatário pelos prejuízos e lucros cessantes. (STJ RESp 594.637/SP – DJ 2006).

d) Proposta insuficiente (valor locatício real do imóvel) (art. 72, II). Nesse caso o locador poderá apresentar contraproposta. As benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser incluídas na base de cálculo para se aferir o valor real. Esses acessórios se incorporam ao domínio do locador. (REsp 172.791/PR – 2000);

e) Proposta de terceiro em melhores condições (art. 72, III). A proposta deve ser juntada aos autos com a assinatura de duas testemunhas. O empreendimento do pretendente não pode ser no mesmo ramo do locatário. Em réplica o locatário poderá aceitar as condições para obter a renovação. Nessa situação, caso o locador retome o imóvel, deverá indenizar o locatário pela perda do ponto (prejuízo e lucros cessantes).

9ª AULA - 04.09.2012

Prazo para a desocupação

Preenchidas tais hipóteses, mesmo que o locatário preencha todos os requisitos para o exercício do direito de inerência, o juiz determinará a desocupação do imóvel, dentro do prazo de 30 dias (mandado de despejo com prazo de 30 dias para a desocupação voluntária – art. 74 – redação dada pela Lei 12.112/2009). O prazo antes era de 6 meses contados da data do trânsito em julgado da sentença. Que havia sido confirmado pela jurisprudência do STJ (REsp 996.621/BA – 2008).

Instituição de ensino – 6 meses – 1 ano, deve coincidir com as férias escolares (art. 63, § 2º)

Hospitais, repartições públicas, asilos – 1 ano, salvo se o prazo entre a citação e a sentença for maior que um ano, nesse caso será de 6 meses (art. 63, § 3º)

Shopping centers

Em caso de contrato de locação de espaços em shopping, por se tratar de contrato de natureza mista (por que locam bens e serviços), o traço marcante é a forma de remuneração, é o chamado aluguel percentual (ao invés de pagar quantia fixa o locatário entrega parte de seu faturamento). É um contrato atípico. Há uma relação associativa entre empreendedor e lojistas (prática de um plano estratégico com a mistura de bens e serviços – fim comum: rentabilidade). STJ - REsp 178.908/CE – 2000.

Nesse caso, admite-se a propositura de ação renovatória, mas cabe alegar que não é possível a retomada nas duas primeiras situações de retomada previstas no art. 52, II) (art. 52, § 2º).

NOME EMPRESARIAL

O empresário precisa de uma identificação. Nome empresarial é o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária. Enquanto a marca identifica o produto ou serviço, o nome empresarial irá identificar o sujeito de direito que os fornece ao mercado.

Veja-se o que reza o art. 1º da Instrução Normativa 116/2011 do DNRC:

Art. 1º Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário, a empresa individual de responsabilidade limitada e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes.

Parágrafo único. O nome empresarial compreende a firma e a denominação.

Modalidades de nome empresarial

No art. 1.155 do CC/02 há duas modalidades de nome empresarial:

Ø Firma:

ü Individual: somente o empresário individual tem firma individual;

ü Social: para as sociedades.

Ø Denominação: para as sociedades.

Obs.: denominação é diferente de razão social, esta é sinônimo de firma social. Ou seja, razão social é a mesma coisa que firma social.

A sociedade tem firma social ou denominação.

Obs.: Salvo as exceções previstas em lei, a firma é privativa de empresários individuais e sociedades de pessoas (sociedades em que existam sócios de responsabilidade limitada – nome coletivo, comandita simples e comandita por ações), enquanto que a denominação é exclusiva das sociedades de capital (responsabilidade limitada – Ltda. e SA).

Cumpre observar que a Ltda. e a comandita por ações podem adotar firma ou denominação (IN DNRC 116/2011, art. 2º e 3º).

Obs.: Cooperativa usa denominação.

Composição

Firma individual

IN DNRC 116/2011:

Art. 2º Firma é o nome utilizado pelo empresário individual, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada e pela empresa individual de responsabilidade limitada.

O art. 1.156 do CC/02 determina que na firma individual deve ser colocado o nome do empresário individual (completo ou abreviado).

Ex.: João da Silva ou J. Silva.

QC: Basta ter o nome ou é necessário acrescentar algo?

R: Não é obrigatório nenhum acréscimo. No entanto, pode acrescentar, facultativamente, designação mais precisa de sua pessoa ou atividade (é muito comum, mas não é obrigatório).

Ex.: João da Silva o pedreiro ou J. Silva Materiais de Construção.

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Firma social

A composição da firma social se dá pelo nome(s) do(s) sócios(s). Só pode conter na firma social nome de sócio.

Ex.: José da Silva e João de Souza

J. Silva e J. Souza

J. Silva e Cia (essa expressão no final do nome empresarial significa que há outros sócios).

Cuidado! Quando a expressão “Cia” está localizada no início do nome ou no meio do nome significa que é uma S/A.

Ex.: Cia Vale do Rio Doce [designa que é uma S/A]; Cia Brasileira de Distribuição [designa que é uma S/A].

QC: É obrigatório algum acréscimo (ex.: o ramo de atividade)?

R: Não, o acréscimo é facultativo. Pode-se acrescentar facultativamente uma designação mais precisa do objeto social (ramo de atividade = designação do objeto social).

Ex.: J. Silva e J. Souza Informática.

Salvo exceção prevista em lei, só se aplica firma social em uma situação, qual seja:

Quando o sócio tem responsabilidade ilimitada (Art. 1.157) [ex.: sociedade em nome coletivo].

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

Exceção:

Está no art. 1.158.

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.

Denominação

Qual é a regra geral de uma denominação?

R: A regra geral é acrescentar ao nome empresarial um elemento fantasia (uma expressão linguística).

Ex.: Globex; Vox; DB, Secos e Molhados etc.

Obs.: Sempre que houver um elemento fantasia trata-se de denominação.

É possível colocar nome de sócio na denominação?

R: É possível, mas a penas como medida excepcional, somente no caso em que se deseja homenagear o sócio.

Art. 1.160 [...]

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.

É obrigatória a designação do objeto social (ramo de atividade)?

R: Quando se tem uma Denominação, a designação do objeto social é obrigatória [art. 1.158, § 2º do CC/02].

Art. 1.158 [...]

§ 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

Obs.: só se aplica a denominação quando se tratar de sociedade com responsabilidade limitada (ex.: LTDA e S/A – está só pode ter denominação jamais terá firma social).

IN DNRC 116/2011:

Art. 3º Denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada, em comandita por ações e pela empresa individual de responsabilidade limitada.

Diferenças entre firma social e denominação.

Firma social	Denominação
Composição: nome(s) do(s) sócio(s)	Composição elementos fantasia. O nome do sócio somente em caso excepcional (homenagem).
Quando a Sociedade tem sócio com responsabilidade ilimitada, tem que ser firma social. Ex.: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples. Exceção: Sociedade Ltda.	Quando a sociedade tem sócio com responsabilidade limitada, tem que ser denominação. Ex.: Sociedade Anônima [S/A]; Sociedade Limitada [Ltda.], esta comporta exceção.
Não é obrigatória a designação do objeto social (ramo de atividade).	Deve conter a designação do objeto social (ramo de atividade).
Assinatura será a reprodução do nome empresarial [um sócio não pode ter a sua assinatura pessoal – ele terá que reproduzido o nome da sociedade] Ex.: “José da silva e João de Souza Ltda.”	A assinatura será a assinatura pessoal do representante legal. Ex.: rubrica.
Aplicação: sociedade com responsabilidade ilimitada. Sociedade de pessoas. Exceção: sociedade Ltda e sociedade em comandita por ações (opcional).	Aplicação: sociedade com responsabilidade limitada Sociedade de capital. Exceção: sociedade Ltda. e sociedade em comandita por ações (opcional).

O art. 1.158 pode a Ltda. Adotar firma ou denominação integrada pela palavra final Ltda.

Questões de concurso:

Secos e Molhados Ltda. é o que?

R: É uma denominação.

Sociedade anônima pode ter firma social?

R: Não ela só pode ter denominação.

Sociedade limitada pode ter firma social ou denominação?

R: Sim é exceção.

J. Silva e J. Souza Ltda. É o que firma social ou denominação?

R: É firma social porque não tem o ramo de atividade.

Proteção ao nome empresarial

Como se protege o nome empresarial?

R: A Lei 8.934/94, no seu art. 33, determina que a proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro do empresário ou da sociedade empresária na Junta comercial.

Lei 8.934/94 - Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.

IN DNRC 116/2011 - Art. 11. A proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do ato de inscrição de empresário ou do arquivamento de ato constitutivo de empresa individual de responsabilidade limitada ou de sociedade empresária, bem como de sua alteração nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido.

A proteção é regional ou nacional?

R: O registro se dá na Junta Comercial, logo a proteção ao nome é limitada aos limites territoriais do respectivo Estado [art. 1.166 do CC/02]. Em que pese o parágrafo único do referido dispositivo legal afirme que poderia ser de âmbito nacional nos temos de lei especial.

No entanto, não há lei especial tratando deste assunto.

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

A proteção ao nome pode ser de âmbito federal?

R: Somente seria possível, literalmente, se realizasse a averbação em todos os Estados Federados.

Há confunda nome empresarial com marca. Todavia, esta é diferente daquele. O nome empresarial é um elemento de identificação de um empresário ou sociedade empresária. A marca é um elemento de identificação de um produto ou de um serviço. A marca possui proteção em todo o país porque é registrado no INPI.

Ø Ex.:

ü Loja Reunidas de Calçados Ltda. – nome empresarial – identifica a sociedade empresária.

ü Nike – marca.

ü Cia cacique de café solúvel = nome empresarial. Esta sociedade anônima possui uma marca muito famosa de café chamada “Café Pelé”.

ü Vulcabrás S/A = é um nome empresarial. Essa sociedade possui várias marcas famosas: Olympikus, Reebook, Azaléia.

Título de estabelecimento (elemento fantasia, nome fantasia ou insígnia)

Identificação informal do estabelecimento. Está para o nome empresarial assim como o apelido está para o nome civil.

Nome empresarial é de âmbito estadual, marca é de âmbito federal.

Nome empresarial é diferente de título de estabelecimento. Este é um apelido comercial dado a um estabelecimento empresarial.

Ø Ex.:

ü Cia Brasileira de Distribuição (é uma S/A – logo é uma denominação – nome empresarial) – seu título de estabelecimento é “Pão de Açúcar” [apelido dado ao complexo de bens].

ü Globex utilidades S/A (é uma sociedade - nome empresarial – é uma denominação) – seu titulo de estabelecimento é “Ponto Frio”

ü Pedro Franco e Renata Braga Produtos Alimentício Ltda. (nome empresarial). O ramo de atividade dessa sociedade é uma sorveteria. Seu apelido é “Beijo Gelado” (título de estabelecimento). O Panegel (é a marca do panetone com sorvete produzido pela sorveteria).

ü O Itaú usa o mesmo termo para nome empresarial, título de estabelecimento e marca, qual seja “Itaú”. Isso pode causar certa confusão.

O título de estabelecimento tem proteção legal?

R: Não, título de estabelecimento não é registrado, não tem proteção legal. O máximo que a lei faz é que o uso indevido do título pode gerar crime de concorrência desleal (art. 195, V, Lei 9.279/96 – LPI) e responsabilidade civil do infrator pelos danos causados decorrente do desvio de clientela (art. 209, LPI c/ art. 186, CC/02).

Para proteger o título de estabelecimento é comum as empresas criarem a marca de um produto que coincida com o título (ex.: detergente pão de açúcar).

Princípios relacionados ao nome empresarial

Quais princípios devem ser observados pelo nome empresarial?

R: A Lei 8.934/94, em seu art. 34 elenca os princípios da novidade e veracidade.

Lei 8.934/94 - Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

IN DRC 116/2011:

Art. 4º O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim exigir a lei, o tipo jurídico da empresa individual de responsabilidade limitada ou da sociedade.

Parágrafo único. O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que sejam atentatórias à moral e aos bons costumes.

Novidade (art. 1.163 do CC/02)

Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento. Não há qualquer exceção. O que se visa é a proteção ao consumidor, este não pode ser induzido a erro.

A novidade é relativa, contudo também deve ser relativamente considerada. Pois, quando se trata de firma social, alguns autores entendem que seria relatividade absoluta.

Obs.: o nome empresarial, ao contrário do nome civil, não admite homonímia nem semelhança que possa causar confusão.

Veracidade ou Autenticidade (art. 1.165 do CC/02)

Impõe que a firma individual ou a firma social seja composta a partir do nome do empresário ou dos sócios respectivamente. Só é possível apor o nome de quem for sócio. Tem que corresponder à realidade.

Ex.: nome: “João da Silva, Abilio Dinis e Felipe Massa” – sendo que os sócios são: João da Silva, José de Souza e Francisco Dias. Isso não seria possível.

Todavia, essa regra é uma exigência para firma social, já que a denominação pode homenagear pessoa que já não faça mais parte da sociedade, seja porque morreu ou porque saiu da sociedade.

Essa é uma das razões do uso da expressão “e Cia”. Para que não haja necessidade de se ficar alterando o nome empresarial.

O nome empresarial é um direito de personalidade?

R: O art. 52 do CC/02 estendeu os direitos de personalidade à pessoa jurídica. O nome é um direito de personalidade. Logo a doutrina defende que o nome empresarial é um direito de personalidade (resposta tida como correta na prova da AGU).

O nome empresarial é alienável (pode ser objeto de alienação)?

R: Quando o examinador faz essa pergunta na primeira faze deve ser respondido com base na regra do art. 1.164 do CC/02. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. O nome empresarial é inalienável.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

No entanto, se a sociedade possui uma denominação haverá possibilidade de manter nome em caso de alienação sem violar o princípio da veracidade.

A ação buscando a anulação de nome empresarial de quem tem o mesmo nome na mesma Unidade Federativa é imprescritível?

R: Essa ação é imprescritível [art. 1.167 do CC/02]. Pode ser proposta a qualquer tempo.

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.

Não pode haver dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes na mesma unidade federativa, prevalecendo aquele registrado primeiro.

10ª AULA – 11.09.2012

Propriedade industrial (Lei 9.279/96)

O gênero é propriedade intelectual, que tem como espécies:

ü Direito autoral [é tema de direito civil] e

ü Propriedade industrial [é assunto de direito empresarial].

A finalidade da Lei de propriedade industrial é garantir exclusividade de uso. Isto é, a exclusividade para produzir sozinho ou licenciar o uso a terceiros interessados.

Tem a finalidade de proteção e incentivo ao desenvolvimento tecnológico.

A remuneração decorrente da licença de uso chama-se “royalty” (pl. “royalties”).

Quais os bens protegidos por essa lei?

OBS: 60% das questões de concurso estão nesse quadro:

BEM PROTEGIDO	DURAÇÃO DA PROTEÇÃO	FORMA DE PROTEÇÃO
a) InVenção	20 anos	PATENTE	Tanto a patente quanto o registro se faz no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial). É uma autarquia federal com sede no RJ.
b) Modelo de utilidade	15 anos	PATENTE
c) De(Z)senho industrial	10 anos	REGISTRO
d) Marca	10 anos	REGISTRO

1. Os prazos começam a contar:

a) Nos 3 primeiros casos, conta-se do depósito;

b) Já marca conta da concessão.

2. Invenção e modelo são improrrogáveis. Isto é, as patentes não podem ser prorrogadas. Passado o prazo da patente, ela cai em domínio público.

Já o registro admite prorrogação:

a) Desenho industrial: 3 vezes, cada prorrogação de 5 anos;

b) Marca: não tem limite de prorrogação, e a prorrogação é sempre por igual período (de dez em dez anos).

Obs.: Programa de computador não é protegido por essa lei, é protegido pela lei de direito autoral.

A Lei de propriedade industrial trata ainda de:

a) Repressão à falsa identificação geográfica;

b) Repressão à concorrência desleal.

Invenção

Não há conceito de invenção nem na lei, nem na doutrina. O que a lei faz é dizer o que não se considera invenção (art. 10):

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

I – descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;

II – concepções puramente abstratas;

III – esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;

IV – as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética;

V – programas de computador em si;

VI – apresentação de informações;

VII – regras de jogo;

VIII – técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos [é o que mais cai em prova], bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e

IX – o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

Requisitos da invenção (art. 11)

a) novidade – aquilo que não está compreendido no estado da técnica, no estágio atual da técnica. Ex.: cotonete, antes de sua invenção usava-se grampo de cabelo, tampa de caneta Bic, não estava no estágio, então atual, da técnica.

b) atividade inventiva – sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira obvia ou evidente do estado da técnica. Não é uma simples decorrência do que já existe. Deve ser algo engenhoso. Ex.: antes do corretivo (liquipaper), utilizava-se uma borracha e a língua.

c) aplicação industrial – só é invenção se tiver aplicação industrial. Ex.: o motor mais rápido do mundo, mas que só funciona com um suposto combustível que só exista em Marte, não é invenção.

d) não impedimento – a lei trata dos impedimentos no art. 18:

I - o que for contrário à moral, saúde pública, à lei;

II – tudo o que for resultado ou resultante de transformação do núcleo atômico, não poderá ser patenteado.

A intenção do legislador é evitar armas atômicas.

III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – previstos no artigo 8º e que não sejam mera descoberta.

[é o que mais cai em prova: microorganismos transgênicos são patenteáveis].

Licença compulsória (“quebra de patente”), art. 71

Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.

É uma licença que tem que ser:

a) Dada pelo Poder Executivo Federal;

b) É temporária;

c) Não tem exclusividade, qualquer empresa pode produzir o produto;

d) Tem que garantir royalty ao titular da patente.

A licença compulsória para a produção do coquetel de medicamentos contra a SIDA foi a primeira vez que ocorreu uma licença compulsória no Brasil, pelo Decreto 6.108/07. A licença foi concedida por cinco anos, sem exclusividade e com Royalties de 1,5%.

E o titular da patente?

R: Não haverá prejuízo para o titular, ele vai receber um percentual sobre a produção.

Modelo de utilidade

É o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

Não deixa de ser uma invenção, mas ela traz uma “melhoria funcional” para uma invenção que já existe. Se tiver a expressão “melhoria funcional”, traz logo à mente modelo de utilidade.

Ex.: vassoura (invenção), cabo anatômico (melhoria funcional); o STF reconheceu que a churrasqueira sem fumaça é modelo de utilidade, porque trouxe uma melhoria para a churrasqueira. Ex.: post it, uma utilidade maior para o papel.

Desenho Industrial

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

Expressões chaves: visual novo, configuração externa, mudou a estética, visual arrojado, designe novo = desenho industrial.

Para a doutrina o desenho industrial é o elemento fútil, pq ele não traz nenhum tipo de utilidade ou melhoria, está preocupado apenas com a estética.

Ex.: frasco de perfume inovador, não melhora em nada a fragrância ou qualidade do perfume.

Se trouxer melhoria não é desenho, é modelo de utilidade.

Marca

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

II – marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e

III – marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

Por uma marca busca-se a proteção dos sinais visualmente perceptíveis.

Ao contrário do que ocorre na Europa, no Brasil não se registra sinal sonoro. Só são registráveis os sinais visualmente perceptíveis.

Espécies de marca (art. 123)

Marca de produto ou serviço

Art. 123, I – marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

Ex.: refrigerante sabor laranja de 2l, a cor é sempre a mesma (laranja), o formato da garrafa também, o que vai distinguir é a marca (constante no rótulo).

Marca de certificação

II – marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada;

Ex.: INMETRO (marca de certificação); ISO.

Marca coletiva

III – marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

Ex.: nos rótulos das embalagens de café, consta ABPC: Associação Brasileira dos Produtores de Café;

Requisitos da marca

Novidade (relativa)

Não é uma novidade absoluta, é novidade relativa.

Ex.: o desenho do Sol como marca distintiva. Tem marca de cerveja, roupa, produto de piscina, iogurte etc. Por isso a especialidade é relativa.

Essa novidade está relacionada com a tabela do INPI de classificação de produtos e serviços. Por exemplo, se o Sol já estiver registrado como marca de caneta (classe 8 da tabela), não será mais possível registrar outra marca com o Sol naquela classe. É o princípio da especificidade ou especialidade relativa à classificação (do INPI).

Não colidência com marca notória

Marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida, de popularidade internacional.

Ex.: Nike, Visa, Sony, Toyota.

Marca notória não depende de registro no INPI para ter proteção legal. O Brasil é obrigado a proteger a marca notória, mesmo que ela não esteja registrada, porque é signatário da Convenção da União de Paris.

A marca notória é protegida, mas só dentro do mesmo ramo de atividade.

Obs.: não confundir marca notória com marca de alto renome.

Ex.: Casas Bahia, não tem reconhecimento internacional, mas é de alto renome. A Casas Bahia pede no INPI o reconhecimento de marca notória, o registro é feito e gera impedimento de uso dessa marca por terceiros em todos os ramos de atividade.

MARCA NOTÓRIA	MARCA DE ALTO RENOME
· Não precisa de registro no INPI;	· Só terá proteção se tiver registro;
· Tem proteção apenas no ramo de atividade	· Está protegida em todos os ramos de atividade
· Tem proteção internacional.	· A proteção alcança apenas o território brasileiro.

Uma marca notória (internacional) pode ser registrada também como marca de alto renome, ocasionando proteção em todos os ramos de atividade.

Não impedimento legal (art. 124):

É importante apresentar alguns exemplos:

Não podem ser registrados como marca:

a) Símbolos oficiais (brasão, emblemas, insígnias) e monumentos nacionais e internacionais (marca Estátua da Liberdade, Cristo Redentor).

b) A marca não pode representar falsa identificação geográfica. Se eu fiz um chocolate em Santo André, eu não posso chamar de Gramado; não posso fazer um perfume em Campinas, e chamar de perfume francês.

c) Designação sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público. Ex.: não se pode criar um produto registrá-lo como MP, de STF, ONU etc.

Formas de Extinção da propriedade industrial

a) Expiração do prazo de vigência;

b) Renúncia;

c) Caducidade.

Art. 143. Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos cinco anos da sua concessão, na data do requerimento:

I – o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou

II – o uso da marca tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro.

Registrada a marca é registrada e não utilizada por mais de 5 anos, ela cai em caducidade.

d) Falta de pagamento da retribuição anual:

e) Inobservância do art. 217 (manter procurador no Brasil):

Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Se não for observado o art. 217, haverá extinção da patente ou do registro.

Aspectos processuais

Prazos

a) Patente: pode-se pedir a nulidade de uma patente tanto no âmbito judicial como no administrativo. (a) Administrativamente o prazo é de 6 meses, contados da concessão da patente; (b) no âmbito judicial, enquanto a patente for vigente (cai muito em concurso).

b) Desenho industrial: âmbito administrativo – 5 anos, contados da concessão; judicial – enquanto for vigente o registro.

c) Marca: âmbito administrativo – 6 meses, contados expedição do certificado de registro; prazo judicial – 5 anos, contados da concessão.

Competência

No âmbito judicial, a ação, seja para solucionar um conflito sobre patente, desenho ou marca, deve ser ajuizada na Justiça Federal. E se o INPI não for o autor da ação, ele deverá intervir no processo (art. 57).

O prazo de contestação dessas ações é de 60 dias. Esse é o prazo comum da L de propriedade industrial.