quarta-feira, 12 de dezembro de 2012

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA


UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIALMENTE APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV





Pablo Raphael dos Santos Igreja






PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA














Boa Vista, Roraima
2012


Pablo Raphael dos Santos Igreja














PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA




Trabalho destinado à disciplina de Direito Processual Civil IV, do curso de graduação em Direito, da Universidade Estadual de Roraima, com o fim de elaborar uma atividade sobre procedimentos especiais de jurisdição voluntária, como requisito para a obtenção da terceira nota.

Profa. Ana Paula






Boa Vista, Roraima
2012

A Jurisdição graciosa ou voluntária, como a doutrina tradicional aponta, está prevista nos artigos 1.103 a 1.210 do Código de Processo Civil, espécie do gênero jurisdição, arcabouço, também, da espécie contenciosa. Esta, contenciosa, é a forma clássica de jurisdição, sendo a função assumida pelo Estado, gerada pela existência de uma lide.
 O termo glorioso, que divide a doutrina quanto a sua origem, não se sabendo ao certo, acredita-se que tenha vindo do Direito Romano, na qual glosa se referia à jurisdição inter volentesi, que significa jurisdição voluntária, usada para distinguir da glosa inter nolente.
Na jurisdição voluntária não há conflito e, portanto, nem partes e sim um procedimento que envolve os interessados e que se encerra com a sentença homologatória.
A doutrina posiciona que a jurisdição voluntária como função estatal, ela tem natureza administrativa e sob aspecto material é ato jurisdicional, no plano subjetivo orgânico. Em relação às suas finalidades é função preventiva e constitutiva.
Classificasse a jurisdição voluntária em três categorias, os dos atos meramente receptíveis, que seriam funções passivas do juízo, como a publicação de testamento; atos de natureza simplesmente certificantes, legalização de livros comerciais, visto de balanço; e atos que constituem verdadeiros pronunciamentos judiciais, como na separação amigável ou interdição.
Acerca do caráter administrativo da jurisdição voluntária, a doutrina fala de uma zona fronteiriça entre a função jurisdicional e a administrativa. Segundo a qual a jurisdição voluntária é substancialmente administrativa, mas subjetivamente exercida por órgãos jurisdicionais. Ou seja, a designação tradicional de Jurisdição é um equívoco, pois ela sugere a formação de um  litígio que se compõe com a intervenção Estatal, e o fato de ser voluntário refere-se a um atributo de distinção da jurisdição contenciosa.
Não havendo litígio não se fala de partes, e do mesmo modo, de contestação. Na jurisdição voluntária têm-se interessados e a citação dá oportunidade para a manifestação de um dos interessados em 10 dias. Não havendo litígio nem um processo contencioso, não se admite nessa manifestação ou resposta a notificação reconvenção, embora, possa incidir efeito da revelia.
 A litigiosidade pode ocorrer no efeito incidental e o juiz tem ampla e livre liberdade de investigação dos fatos podendo aplicar às soluções os elementos de conveniência e oportunidade, como por circunstâncias supervenientes, sem prejuízo aos efeitos já produzidos, poderá modificar a sentença.
Nesta forma de procedimentalidade processam-se os pedidos de: emancipação, sub-rogação, alienação, interditos, alienação, locação e administração de coisa comum, alienação de quinhão de coisa comum, extinção de usufruto e de fideicomisso.
Além da devida citação de todos os interessados, o Ministério Público também deve ser chamado ao processo, sob pena de nulidade (art. 1.105 do CPC).
Desta forma, o Código de Processo Civil de 1973 dedicou um título próprio para os processos de jurisdição voluntária inserido no Livro IV que trata dos Procedimentos Especiais. De tal sorte, optou o legislador em dividir os procedimentos especiais entre procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (título I) e procedimentos especiais de jurisdição voluntária (título II), objeto do presente trabalho.
A respeito da nomenclatura adotada para representar o fenômeno processual em tela (jurisdição voluntária), é relavente destacar que há o reconhecimento de não ser a mais apropriada, porque, segundo esse entendimento, o órgão judicial que exerce tal função não julga, antes administra interesses, mas justifica sua opção em face de a expressão ter ampla assimilação pelo mundo jurídico, pela consciência profissional, nas lides, na doutrina e na jurisprudência1.
A partir dessa distinção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária, existe grande controvérsia a respeito da existência de caráter jurisdicional dos procedimentos voluntários.
Os partidários da teoria de que a jurisdição voluntária não possui natureza propriamente jurisdicional afirmam que ela se trata somente administração de interesse privado realizado por órgão do poder judiciário.
Para alguns, a matéria da jurisdição voluntária, não constituiria função característica do poder judiciário, tanto que a lei, às vezes, opera transferência da mesma à esfera administrativa. Ilustrando tal posicionamento, modernamente, a Lei nº 11.441 de 05 de janeiro de 2007 alterou e acrescentou dispositivos no Código de Processo Civil (arts. 982, 983, 1031 e 1124-A) possibilitando a realização, em determinadas hipóteses, de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, através de atos de tabelião.
A doutrina que defende a natureza jurisdicional dos procedimentos voluntários é fruto, tal como ocorre nos procedimentos de jurisdição contenciosa, de uma atividade substitutiva, ou seja, de uma aplicação autoritativa do direito em que o magistrado atua o direito, como norma de disciplina das relações privadas, no sentido da convivência social.

A dificuldade de ser estabelecido um consenso a respeito do tema decorre da própria falibilidade da doutrina em definir, de maneira definitiva, o conceito de jurisdição. De acordo com a corrente a que o processualista se filia os procedimentos voluntários podem ser, por uma ou outra razão, jurisdicionais ou não. Assim, para aqueles que identificam ao ato jurisdicional com a aptidão para produzir a coisa julgada, a jurisdição voluntária não possui natureza jurisdicional. Da mesma forma, a compreensão da jurisdição como produto da justa composição da lide (tendo o conflito de interesses ou a pretensão insatisfeita como premissas) impossibilita considerar os atos oriundos do procedimento voluntário como jurisdicionais.
O exame da natureza jurisdicional (ou não) da jurisdição voluntária é tarefa que exige, necessariamente, a digressão a respeito das teorias da natureza da atividade jurisdicional, bem como exame pontual sobre cada uma dos procedimentos voluntários em espécie de modo a estabelecer se suas características possam se enquadrar no conceito obtido. Entretanto, tal empreitada exigiria exame próprio em obra de fôlego destoando do propósito dos presentes comentários. Deste modo, à guisa de acordo semântico, utilizar-se-á a expressão”jurisdição voluntária” no presente comentaria em homenagem a terminologia do código, bem como, por ser produto da atividade de magistrado investido pelo Estado para atuar em nome do Poder Judiciário.
Se de um lado a doutrina diverge a respeito da natureza jurisdicional dos procedimentos voluntários, de outro, não existe grande dissonância a respeito da sua conceituação.
Dessa forma é consenso que a jurisdição voluntária é um mecanismo de lançou mão o legislador para garantir uma solução mais adequada em certos assuntos de maior gravidade e delicadeza, a partir da presunção que os magistrados possuem maior conhecimento do direito e mais apuradas qualidades para aplicá-lo18, tendo por finalidade, assim como a jurisdição contenciosa, resguardar e assegurar a paz jurídica19.
Estabelecido um conceito provisório do tema, será o exame individualizado dos dispositivos de lei correspondentes à jurisdição voluntária que possibilitará a percepção das características próprias do instituto em cada procedimento peculiar à sua espécie.
Dessa forma, preve o art. 1.112 do Código de processo civil que se processarão na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de: I – emancipação; II – sub-rogação; III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos; IV - alienação, locação e administração da coisa comum; V - alienação de quinhão em coisa comum; VI - extinção de usufruto e de fideicomisso.
O juiz ao receber o requerimento de jurisdição voluntária deve procurar, dentre os casos arrolados no artigo 1.112 e nos subseqüentes, qual o meio mais adequado para o atendimento da pretensão do requerente e aos interesses da justiça.
Oportuno frisar que existe dissonância na doutrina a respeito da taxatividade dos procedimentos de jurisdição voluntária. Parte da doutrina entende serem unicamente voluntários os procedimentos mencionados nos incisos do artigo 1.112 e os previstos nos artigos seguintes. Contrapõe-se a tal entendimento a ideia de que os procedimentos descritos nos artigos 1.112 e seguintes do Código de Processo Civil são meramente exemplificativos, podendo ser outros encontrados no ordenamento jurídico de acordo com a natureza da tutela pretendida.
Como exemplos de procedimentos que não estão expressamente previstos no título da jurisdição voluntária, mas que possuem tal natureza podemos citar o suprimento judicial de outorga uxória; o consentimento para casamento; a homologação de casamento nuncupativo; a dispensa de impedimento de parentesco para casamento; a verificação de gravidez.
Acreditamos, por outro lado que, embora não sejam taxativas as hipóteses previstas no Código, é imprescindível que haja previsão legal expressa acerca da necessária intervenção jurisdicional para o deslinde do feito. Do contrário, tratando-se de administração de interesse privado poderão os interessados resolverem suas pretensões em sede administrativa, salvo se, diante de um litígio, recorram ao judiciário, sendo, em tal circunstância caso de jurisdição contencioso e não voluntária.
Independentemente de serem exemplificativos ou taxativos os procedimentos previstos no artigo 1.112, cumpre discorrer, ainda que de modo não exauriente, a respeito dos expressamente previstos nos seus incisos.
O inciso I do mencionado artigo revela que o pedido de emancipação deverá ser processado seguindo as regras gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária.
A emancipação é identificada “como uma das formas excepcionais de aquisição antecipada da capacidade civil pela pessoa natural antes da idade legal”.
De acordo com a motivação que leva ao pedido emancipatório, a emancipação se classifica em voluntária, legal ou judicial. A emancipação voluntária é aquela concedida por meio de escritura pública pelos pais e que independe de homologação judicial (art. 5º, § único, I, primeira parte, do CC). A emancipação legal ocorre quando a lei prevê abstratamente a aquisição da capacidade civil por alguém o Código Civil, em seu artigo 5º parágrafo único, incisos II a V, estabelece hipóteses de emancipação legal (pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau científico em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria). A emancipação judicial pode ocorrer para os menores pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, por sentença do juiz, ouvido o tutor se o menor tiver 16 anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, do CC). Dentre as espécies de emancipação, somente a emancipação judicial pode ser submetida ao procedimento de jurisdição voluntária por ser a única que passa pelo crivo judicial.
Nesse sentido é relevante esclarecer que a emancipação de órfãos depende de ato do juiz, devendo o requerimento ser formulado pelo próprio menor. O menor “será representado por advogado ou pelo curador de menores, em face de seu tutor, que deve ser citado, podendo impugnar o pedido e produzir prova de suas alegações”. Salienta ainda que “a resistência do tutor determina a existência de controvérsia, mas não de lide, porque em abstraio se supõe devida, ela própria, à intenção de atender ao interesse do menor, cujo interesse único é que está em jogo”.
No tocante a instrução do feito, é importante destacar que o meio de prova adotado pode tanto ser o testemunhal, quanto o documental. Acrescenta ainda que o objeto da impugnação apresentada pelo tutor ou pelo Ministério Público ao pedido de emancipação, pode ser a alegação de falta de idoneidade do menor e provando-a.
Ou seja, deferida a emancipação por meio de sentença judicial, caberá o registro público da mesma em livro especial para que surta erga omnes seus legais efeitos, bem como posterior anotação no assento de nascimento.
O inciso II do artigo 1.112 trata do pedido de sub-rogação.
O Código Civil trata da sub-rogação ao referir a possibilidade pagamento com sub-rogação. Nessa oportunidade a lei material disciplina que a sub-rogação pode operar-se,de pleno direito (art. 346) ou de modo convencional (art. 347). A sub-rogação se dará de pleno direito em favor (I) do credor que paga a dívida do devedor comum; (II) do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; (III) do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. No entanto, a sub-rogação é convencional: (I) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; (II) quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
No tocante ao efeito da sub-rogação estabelece o Código Civil, em seu artigo 349, que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
Por outro lado, Pontes de Miranda define a sub-rogação, de que trata ao procedimento de jurisdição voluntária, como o princípio, segundo o qual bem ou bens tomam o lugar de outro ou outros, em substituição jurídica, portanto submetendo-se ao mesmo regime e apresenta como pressuposto para o fenômeno jurídico a necessidade de que a) o bem adveniente entre em patrimônio, de que o bem saiu; b) o patrimônio ou esse bem estivesse (esteja) sujeito a regime próprio.
Ou seja, o juiz deve ter como escopo primário no procedimento de sub-rogação é a necessidade ou a desnecessidade da sub-rogação, bem como se o bem indicado para a transferência do vínculo ou ônus está, ou não, em condições de receber este, e se tem valor equivalente.
O inciso III prevê a alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais de menores, de órfãos e de interditos como pleito a ser processado pelas normas gerais de jurisdição voluntária.
A doutrina convencionou adotar a representação genérica para designar os sujeitos de direitos mencionados na norma. De tal sorte, ao invés de arrolar os titulares dos bens (menores, órfãos, interditos) preferiu simplesmente chamar incapazes. Tal opção, além de prática possibilita abranger no conteúdo da norma sob análise as demais modalidades de incapacidade (tais como os ausentes e os silvícolas).
A teleologia da norma atende a necessidade de proteção do patrimônio do incapaz que está sob a administração de seu representante legal, que fica submetido à autorização judicial, para a realização de atos de alienação ou oneração. Está é, inclusive, a disciplina do art. 1.691 do Código Civil, ou seja, “não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz”.
Assim sendo, na  ação de alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, ou de menores ou de interditos, a petição há de ser fundamentada, têm de ser citados os interessados e o Ministério Público, podendo o juiz, no caso de haver dúvida quanto a ser de deferir-se o pedido da autorização, ordenar as providências necessárias, inclusive a da avaliação, e decidir.
O Procedimento a ser seguido será iniciado pelo pedido, seguindo-se a citação dos interessados e do Ministério Público. Na vigência do Código Civil de 1916, apontava João Paulo Lucena que, formada a relação processual, o juiz “determinará a avaliação dos bens e as condições a serem observadas para o arrendamento, a oneração ou a alienação em hasta pública , sempre observadas as condições do art. 1.113 et seq. do CPC”124. Contudo, a exigência de leilão para a alienação de móveis e imóveis de órfãos (art. 1.117 do CPC) foi derrogada pelo Código Civil de 2002, passado a ser requisito, apenas, a avaliação judicial e a autorização do juiz, , bem como, haver manifesta vantagem ao menor.
O inciso IV do artigo 1.112 aponta a necessidade de a alienação, a locação e a administração da coisa comum serem processadas pelo rito geral dos procedimentos de jurisdição voluntária.
Assim sendo, verifica-se que a alienação forçada de coisa comum se enquadra entre os processos de jurisdição contenciosa (porque se trata de tutelar, tornando efetivo, direito formativo de um dos condôminos em face da resistência dos demais). Observe-se que ao juiz não é dado desconsiderar tal direito, com invocação do art. 1.109 do Código de Processo Civil, que o autoriza a abandonar o critério da legalidade estrita, para adotar a solução que repute mais conveniente aos comunheiros. Efetivamente, se um dos condôminos quer a venda, não cabe ao juiz optar pela administração ou locação da coisa comum.
O procedimento se inicia pela apresentação de petição inicial, que conterá a indicação da providência que o requerente prefere (alienação, locação ou administração) e o valor dos quinhões e requerer a citação dos demais, para indicarem a sua.
O juiz, ao julgar a causa, estabelecerá as condições gerais do negócio e determinará a avaliação do bem, o rateio das despesas e a posterior partilha dos eventuais valores obtidos.
É necessário advertir que, em face da instrumentalidade do processo, as normas gerais do procedimento voluntário não devem ser aplicadas cegamente, devendo cada uma das hipóteses previstas no inciso IV receber a adequação necessária para a concretização do direito material.
O inciso V traz para o os procedimentos gerais de jurisdição voluntária o pedido de alienação de quinhão em coisa comum.
Dispõe o artigo 504 do Código Civil que não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Acrescenta seu parágrafo único que, sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os co-proprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.
Sobre a natureza da ação de alienação de quinhão em coisa comum, Pontes de Miranda assevera possuir a sentença natureza predominantemente constitutiva, “quer haja concorrência, quer não, para adquirir o quinhão, quer todos concordem com a alienação, quer não concordem”130. Acrescenta, ainda, que se trata de eficácia constitutiva negativa, tendo em vista que desconstitui “a pretensão dos outros condôminos à preferência”.
No tocante ao procedimento, é necessário afirmar que, possuindo o condômino interesse em vender a sua parte na coisa indivisível proporá processo de jurisdição voluntária pedindo citação dos demais para, no prazo comum de dez (10) dias, deduzirem à sua preferência, ao final do qual (produzidas, se necessárias, as provas), o juiz estabelecerá por sentença, (1) a gradação entre os concorrentes (ou, se iguais os quinhões, determina que a parte se adjudique aos condôminos que a quiserem), (2) o prazo dentro do qual deverá o condômino vencedor depositar o preço e pagar as custas, sob pena de perder a preferência.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da desnecessidade de o interessado observar os procedimentos previstos nos artigos 1.04 e seguintes do Código de Processo Civil quando pretender alienar o seu quinhão, podendo realizar a comunicação ao condomínio por meio de notificação extrajudicial.
A venda à pessoa “estranha” ao condomínio, somente ocorrerá quando não haja manifesto interesse dos condôminos na compra do quinhão oferecido.
Por fim, o inciso VI do artigo em comento arrola o pedido de extinção de usufruto e de fideicomisso como hipóteses a serem processadas pelas regras gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária.
No que toca o usufruto, estabelece o artigo 1.410 do Código Civil que o usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: (I) pela renúncia ou morte do usufrutuário;(II) pelo termo de sua duração; (III) pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; (IV) pela cessação do motivo de que se origina; (V) pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; (VI) pela consolidação; (VII) por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; (VIII) Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
A respeito do fideicomisso disciplina o Código Civil que caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955 (Art. 1.958). O mencionado artigo 1.955, por sua vez dispõe que o fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.
A competência para a ação de extinção de usufruto e de fideicomisso pode ser determinada, ou pela conexão (juízo do inventário ou partilha, quando provêm de verbas testamentárias), ou pela ligação ao domicílio do doador ou do outorgante, ou pela situação do bem imóvel.
Destacando o caráter contencioso do processo de extinção do usufruto por culpa do usufrutuário, é oportuno destacar que a inserção da extinção de usufruto entre os processos de jurisdição voluntária se deve a que a hipótese mais frequente é a de morte do usufrutuário, em que, por suposto, o titular do direito extinto já não mais existe.
Ou seja, o juiz, no processo de extinção de usufruto ou de fideicomisso, deverá ter em foco a verificação das causas de término de um ou de outro e, eventualmente, a fixação de valores ou a satisfação de obrigações fiscais.















REFERÊNCIAS

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª ed., revista e ampliada, Editora Lumen Juris, 2005.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal e Processual Penal na visão dos tribunais. 1ª edição. Editora Saraiva, 2002.
JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Comentado.  16ª edição.Editora Saraiva, 1999.
PIMENTEL, Fabiano. ARTIGO: Revisão Criminal em Sentença Absolutória – Uma Visão Crítica. Revista Prática Jurídica. Ano VIII. Nº 90. 30/09/09. Editora Consulex.
MORO, Sérgio Fernando. ARTIGO: Justiça sem fim. Revista Jurídica Consulex. Ano XIII. Nº 289. 31/01/09. Editora Consulex


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